De ondernemingsraad heeft in beginsel ook adviesrecht bij een doorstart vanuit een faillissement


In de praktijk en juridische literatuur bestond tot voor kort discussie over de vraag of een curator verplicht is advies te vragen aan de ondernemingsraad (OR) wanneer hij of zij (al dan niet samen met de directie van de failliete onderneming) een doorstart organiseert. De wettekst van de Wet op de ondernemingsraden (ook wel: WOR) en de geschiedenis van die wet was op dit punt onduidelijk. Eerder oordeelde de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam dat de OR in dat soort gevallen geen adviesrecht zou hebben omdat een dergelijk adviesrecht zich niet eenvoudig zou laten rijmen met het karakter van het faillissementsrecht. De Hoge Raad heeft met zijn arrest van 2 juni 2017 dit oordeel van de Ondernemingskamer gecorrigeerd door te beslissen dat er in sommige situaties wél een adviesrecht voor de OR bestaat.


Aanleiding
De aanleiding voor deze uitspraak was het faillissement van het moederbedrijf van de drogisterijketen DA, op 29 december 2015. Het moederbedrijf maakte nog op dezelfde dag een doorstart. Bij de doorstart werd aan 140 van de ruim 200 medewerkers een nieuwe arbeidsplaats aangeboden. De OR stelde hierop beroep in tegen het besluit tot overdracht van de activa (oftewel: de doorstart) bij de Ondernemingskamer. Hiertoe voerde de OR onder meer aan dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid was gesteld om over het besluit tot de doorstart advies uit te brengen. De Ondernemingskamer oordeelde dat het adviesrecht uit de WOR tijdens een faillissement niet geldt omdat het in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Daarnaast zag de Ondernemingskamer praktische bezwaren bij het uitoefenen van het adviesrecht in een faillissementssituatie.

Uitspraak Hoge Raad
De OR is vervolgens tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt in diens uitspraak allereerst dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en aldus op een lijn kan worden gesteld met een ondernemer in de zin van de WOR. Dit brengt met zich dat de curator in principe gehouden is de voorschriften ingevolge de WOR tijdens het faillissement na te leven, tenzij de voorschriften niet verenigbaar zijn met het faillissementsrecht. De Hoge Raad noemt in dat laatste kader de formele vereisten opgenomen in artikel 25, leden 2 tot en met 6 van de WOR, waarvan mag worden afgeweken indien de omstandigheden van het geval dit vereisen. Bovendien moeten de OR en de curator zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR redelijk en billijk jegens elkaar gedragen, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad overweegt vervolgens dat het adviesrecht in beginsel niet ziet op besluiten tot verkoop van goederen en besluiten tot ontslag van werknemers in het kader van het faillissement, ook niet als dit tot gevolg heeft dat de onderneming wordt geëindigd. De handelingen van de curator zijn in dat geval gericht op liquidatie van het vermogen; de door het adviesrecht beschermde belangen van de werknemers moeten dan wijken voor de belangen van de schuldeisers. Wanneer daarentegen sprake is van i) een voorzetting of doorstart van (delen van) de onderneming ii) waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit van de curator adviesplichtig.
De Hoge Raad sluit zijn arrest af met de opmerking dat de kosten die de OR heeft moeten maken om het adviesrecht in een juridische procedure af te dwingen voor rekening van de faillissementsboedel komen.


Gevolgen
De rol van de OR over het aanvragen van het faillissement verandert niet: een ondernemer mag nog steeds het faillissement van zijn bedrijf aanvragen zonder daarvoor eerst advies van de OR te vragen. Wel verandert de rol van de OR ná het uitspreken van het faillissement: de Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de WOR in beginsel van toepassing blijft na faillissement.

In ieder geval bij een voorgenomen doorstart moet de OR door de curator in de gelegenheid worden gesteld daarover advies uit te brengen. De curator zal uitvoering moeten geven aan de WOR en de rechten van de OR moeten respecteren. De curator moet zich bij het nemen van zijn of haar beslissingen primair richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar die belangen zullen niet altijd overeen komen met de belangen van de werknemers. In lastige doorstartsituaties loopt de curator het risico ofwel door de kat (de schuldeisers) ofwel door de hond (de OR) te worden gebeten.

Het arrest neemt niet alle onduidelijkheid weg. De curator mag volgens de Hoge Raad een aantal verplichtingen uit de WOR aan de kant zetten wanneer ‘de omstandigheden van het geval dit vergen’. Over de vraag wanneer sprake is van dergelijke omstandigheden zullen ongetwijfeld de nodige procedures gevoerd gaan worden. Dat heeft tot gevolg dat de uitkomst van een discussie tussen een curator en de OR in een concreet geval niet altijd eenvoudig te voorspellen zal zijn. De curator doet er in elk geval verstandig aan de OR vroegtijdig in het doorstarttraject te betrekken om problemen achteraf (en proceskosten voor de boedel) te voorkomen.

Ook voor een partij die activa overneemt van een curator kan deze uitspraak van de Hoge Raad tot onzekerheid leiden. Als de curator de OR niet (tijdig) om advies vraagt, kan dit de uitvoering van de doorstart compliceren. Het is daarom aan te bevelen dat de overnemende partij en de curator goed onderzoeken of het adviesrecht van de OR van toepassing is. Overnemende partijen kunnen er bij het uitbrengen van een bieding voor kiezen om dit te doen onder het voorbehoud dat de OR in staat wordt gesteld advies uit te brengen.

Wij houden u via deze website op de hoogte van ontwikkelingen in de (lagere) rechtspraak op dit gebied. Mocht u verder nog vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met Ginny Kessels (T: 071 – 535 80 64 of E: kessels@tk.nl) of Ruud de Vaan (T: 071 – 535 80 65  E: devaan@tk.nl).

13/6/2017
door Ginny Kessels
Ginny Kessels

Ginny Kessels

Advocaat

CV via LinkedIn

T +31 71 - 535 80 64
E kessels@tk.nl