Pas op met het uitzenden en detacheren van personeel! Concurrentiebeding houdt niet altijd stand na afloop detachering.


Doorslaande bescherming van werknemers in onze Nederlandse arbeidswetgeving doet het aantal vaste contracten afnemen. Steeds vaker wordt gebruik gemaakt van uitzendkrachten of wordt (vast) personeel gedetacheerd bij een ander bedrijf. Het betreft situaties waarin werknemers door een uitlenende onderneming aan een inlenende onderneming ter beschikking worden gesteld. Voor de uitlenende onderneming is een dergelijke terbeschikkingstelling niet zonder risico.

Rekening gehouden moet worden met het zogenaamde 'belemmeringsverbod' neergelegd in artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”). Dit belemmeringsverbod komt erop neer dat een uitlenende onderneming niet kan verbieden dat de uitgeleende werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling bij de inlenende onderneming in dienst treedt. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst met de inlenende onderneming is daartoe geen vereiste, zo heeft de Hoge Raad op 14 april 2017 geoordeeld. Het belemmeringsverbod gaat ook op indien de uitgeleende werknemer anderszins (bijvoorbeeld als zzp’er) tegen loon en onder leiding van de oorspronkelijk inlenende onderneming werkzaamheden verricht. Een eventueel overeengekomen concurrentiebeding kan de uitlenende onderneming niet baten. 

Uitspraak Hoge Raad

In de zaak waarover de Hoge Raad zich heeft gebogen werd een ggz-verpleegkundige met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedetacheerd bij een huisartsenpraktijk en psychiatriepraktijk. In haar arbeidsovereenkomst was opgenomen een concurrentie- en relatiebeding. Nadat de ggz-verpleegkundige haar arbeidsovereenkomst had opgezegd is zij als zzp'er gaan werken voor de huisartsenpraktijk. De centrale vraag die voorlag is of het belemmeringsverbod ook bescherming biedt aan een voormalig gedetacheerde werknemer die zijn werkzaamheden na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp'er bij de voormalige opdrachtgever van de detacheerder wil voortzetten. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden concludeerde ontkennend: het belemmeringsverbod zou slechts zien op de situatie dat met de voormalige opdrachtgever een 'arbeidsovereenkomst' tot stand komt. Deze uitleg sluit aan bij de letterlijke tekst van artikel 9a Waadi, maar wordt door De Hoge Raad niet gedeeld.

Het belemmeringsverbod

Het belemmeringsverbod is afkomstig uit Europese wetgeving. Meer specifiek is artikel 9a Waadi een implementatie van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Uit de letterlijke tekst van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn volgt dat het belemmeringsverbod niet alleen ziet op het aangaan van een 'arbeidsovereenkomst', maar ook op 'arbeidsverhoudingen'. Volgens de Hoge Raad dient het begrip 'arbeidsovereenkomst' dan ook te worden uitgelegd als 'arbeidsverhouding'. Van een 'arbeidsverhouding' is sprake indien een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Met dit gegeven is de zaak terugverwezen naar het gerechtshof. Het gerechtshof zal nu moeten beoordelen of de specifieke situatie van de zzp'er in kwestie kwalificeert als een 'arbeidsverhouding'.

Hoewel met het belemmeringsverbod is beoogd de toegang van uitzendkrachten tot 'vast werk' te verbeteren, laat bovengenoemde uitspraak zien dat met de richtlijnconforme uitleg die de Hoge Raad toepast het tegendeel wordt bereikt: de voorliggende situatie - van vast naar flex - wordt hier de bescherming van het belemmeringsverbod geboden. Naar ik meen is hier opnieuw sprake van een doorslaande bescherming, waarbij het niet alleen meer gaat om 'werknemers', maar om 'werkers'. Een grens die mede door Europese invloeden steeds verder vervaagt. Wordt vervolgd.

Floria Koopman, Corporate Arbeidsrecht, T. 06 10 98 21 33, E. koopman@tk.nl

 

15/6/2017
door Floria Koopman
Floria Koopman

Floria Koopman

Advocaat

Gedreven enthousiaste advocate die in haar vrije tijd te vinden is op de Leidse terrassen of in een zweefvliegtuig.

Sector: Publieke sector

CV via LinkedIn

T +31 71 - 535 81 37
E koopman@tk.nl