Risico’s overlopende werknemers na uitzending of detachering beperken


Vorige maand schreef ik over het risico voor een uitlenende onderneming om werknemers aan een derde partij ter beschikking te stellen: De uitlenende onderneming kan de uitgeleende werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling niet verbieden om bij de inlenende onderneming in dienst te treden.

Dit volgt uit het belemmeringsverbod, neergelegd in artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ("Waadi").  Voor meer achtergrondinformatie over de reikwijdte van het belemmeringsverbod verwijs ik naar mijn eerdere artikel “Pas op met het uitzenden en detacheren van personeel! Concurrentiebeding houdt niet altijd stand na afloop detachering”. Hierna bespreek ik mogelijkheden voor de uitlenende onderneming om de risico’s van het belemmeringsverbod te beperken.

Leiding behouden over uitgeleende werknemer 

Het belemmeringsverbod is aan de orde na afloop van een terbeschikkingstelling. Hieronder wordt verstaan: “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid”. Uit de definitie van terbeschikkingstelling (ex artikel 1 sub c Waadi) volgt dat hiervan enkel sprake is wanneer de inlenende onderneming leiding en toezicht heeft over de terbeschikkinggestelde werknemer. Wanneer een detachering zo wordt vormgegeven dat de leiding over de terbeschikkinggestelde werknemer nog altijd ligt bij de uitlenende onderneming, kan de ter beschikking gestelde werknemer geen beroep doen op het belemmeringsverbod.

Biedt de duur van de terbeschikkingstelling perspectief?

Vaak leent zich de uitzending, dan wel detachering er niet voor om leiding van de inlenende onderneming uit te sluiten. Sommige bedrijven hebben hun verdienmodel aldus ingericht dat zij vraag en aanbod bij elkaar brengen en zelf nooit direct de leiding over de werknemer zullen hebben. Soms is dan zelfs geen sprake van een “werknemer”, maar ook dat mag de uitlenende onderneming niet baten, nu de terbeschikkingstelling ziet op “arbeidskrachten”.

Doet zich een dergelijke situatie voor, wees er als uitlenende onderneming dan van bewust dat zo lang de terbeschikkingstelling loopt, het een werknemer niet vrijstaat om bij de inlenende onderneming in dienst te treden. Het belemmeringsverbod is immers pas aan de orde na afloop van de terbeschikkingstelling. In dat kader kan het relevant zijn om goed te kijken naar de overeen te komen duur van de terbeschikkingstelling.

Overeenkomen vergoeding met inlenende partij 

Hoewel het op basis van het belemmeringsverbod een werknemer vrijstaat bij de inlenende onderneming in dienst te treden, is het voor de uitlenende onderneming wel mogelijk om vooraf een redelijke vergoeding af te spreken met de inlenende onderneming voor het geval de inlenende onderneming de werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst neemt (ex artikel 9a lid 2 Waadi). Daarmee dient het accent van een terbeschikkingstelling dus te worden verlegd van het concurrentiebeding – dat geen standhoudt richting de werknemer die in dienst treedt bij de inlenende onderneming – naar het overeenkomen van een vergoeding. Het dient wel te gaan om een redelijke vergoeding voor de door de uitzendonderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Om tot een redelijke vergoeding te komen worden vaak afspraken gemaakt over een termijn van te werken uren. Worden de minimale te werken uren niet gemaakt, dan is de inlenende onderneming een vergoeding verschuldigd, afhankelijk van de reeds gewerkte uren.

Is het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst dan helemaal nutteloos? Nee: een concurrentiebeding biedt wel soelaas wanneer een werknemer in dienst wenst te treden bij de concurrent, niet zijnde de inlenende onderneming. 

Floria Koopman, Corporate Arbeidsrecht, T. 06 10 98 21 33, E. koopman@tk.nl
 

07/7/2017
door Floria Koopman
Floria Koopman

Floria Koopman

Advocaat

Gedreven enthousiaste advocate die in haar vrije tijd te vinden is op de Leidse terrassen of in een zweefvliegtuig.

Sector: Publieke sector

CV via LinkedIn

T +31 71 - 535 80 41
E koopman@tk.nl